商標識別性是什麼?
商標識別性的意義
商標識別性指「足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源,並得與他人之商品或服務相區別者」,簡單來說就是「讓他人看到你的商標就知道商品或服務來自於你」的特性,意即一個商標無法讓相關消費者一看就知道,標有這個商標的商品或服務是某人或某企業所提供的,就不具有商標識別性。
商標法第29條第1項
商標有下列不具識別性情形之一,不得註冊:
一、僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者。
二、僅由所指定商品或服務之通用標章或名稱所構成者。
三、僅由其他不具識別性之標識所構成者。
根據商標法第29條第1項之規定,商標若沒有識別性,就不得註冊,所以想要取得商標權,具有識別性是必要的條件!
商標識別性的分類
商標識別性又可以分成先天識別性與後天識別性。
所謂的先天識別性,意即商標本身就有足夠的識別度,讓相關消費者一看就知道這是商標而非通用名稱或是說明性文字,且標有這商標的商品或服務來自於某人或某企業。
而後天識別性,則是商標原本不具足夠的識別度,但經過後天的努力(大量的廣告與行銷),且有足夠的客觀證據證明,該商標已經具有足夠的識別度,讓相關消費者看到該商標就知道商品或服務來自於某人或某企業,即取得後天識別性。
商標識別性的變化
由此可知,商標識別性可能會隨著使用情形及時間經過而有所變化。
上述的後天識別性,即是因為原本不具識別性的商標長期被某人或某企業獨佔使用而產生的,這就是商標識別性從無到有的變化。
而原本具有識別性的商標,也可能因為長期被某產業領域的同業大量使用,而成為不具商標識別性的通用或說明性的用語或圖示,這就是商標識別性從有到無的變化。
商標識別性的強弱
商標識別性有強弱之分,識別性程度由強到弱分別是獨創性、任意性、暗示性、描述性,如下圖說明,前三者是具有一定程度的先天識別性,而描述性基本上是不具商標識別性的! 描述性的文字或圖示,若要取得商標識別性,比較有可能的方式,為透過後天努力(大量的廣告與行銷),而取得後天識別性。

判斷商標是否具有商標識別性
商標識別性的判斷因素

判斷因素1:以我國相關消費者的認知為準
判斷商標是否具有商標識別性,主要應從我國相關消費者的角度觀察(商標權為屬地主義)。
如果我國相關消費者能夠辨識標有這個商標的商品或服務是來自於某特定人或企業,那該商標就具有一定程度的商標識別性。
判斷因素2:商標與欲指定使用的商品或服務類別之關係
以「蘋果」為例,若將蘋果二字用於「水果批發零售等相關服務」,會讓相關消費者認為只是用來標示所販賣的商品,而不具商標識別性;
但若將蘋果二字運用於「電子產品」,則具有一定程度的商標識別性,這樣的識別性強度為上述的「任意性」。(延伸閱讀:【商標指定類別】想申請商標註冊,卻不知屬於哪個指定使用商品或服務類別!)
判斷因素3:競爭同業使用情形
如「低脂」用於乳製商品,會讓相關消費者認為只是描述所指定商品之品質或相關特性,而不具商標識別性,除了不具識別性外,若讓特定人士擁有「低脂」二字用於乳製商品的排他權,也顯失同業之公平競爭。
判斷因素4:申請人使用方式與實際交易情況
又如火鍋店於其菜單標示「一人一鍋」,其實際使用只是用來說明在其店內消費的型態,強調一人一套鍋具的安全衛生,而相關消費者亦不會認為它是表示特定來源的標識,故「一人一鍋」用於火鍋店,是不具商標識別性的。
拆解商標包含的元素,並個別判斷每個元素是否具有商標識別性
將你欲申請註冊的商標中之「主要中文」、「主要英文」、「主要其他外文」、「提供的商品或服務之文字」、「其他說明性文字(如描述性文字、通用標章或名稱、標語、自我標榜等)」一一拆解(註:你的商標不一定包含每個部分,可能只有主要圖及主要中文等),拆解方式以下圖「林記餅舖」為例。

拆解完後,再依照上述商標識別性的判斷因素,一一分析各個元素是否具有商標識別性。
判斷商標識別性的結果
商標識別性初步判斷結果,若是「整體不具商標識別性」,且無客觀證據證明該商標已取得後天識別性者,則無法取得商標權;
商標識別性初步判斷結果,若是「部分不具商標識別性」,表示該商標中尚有部分元素是具有商標識別性的,透過修改商標圖樣或聲明不專用,則比較有機會取得商標權。
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